La pandemia por Covid-19 que asola no solo nuestro país, sino el mundo entero, nos ha modificado en parte nuestra vida y nos obliga a portar mascarilla cuando salimos de nuestras casas.
Por ello, se nos presenta un problema de aplicación del denominado agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal. Objetivamente no cabría duda de que sí es procedente su aplicación, puesto que la mascarilla es “un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona”, y se utiliza en el momento de la comisión del hecho delictivo (STS 863/2015, de 30 diciembre).
Desde un punto de vista subjetivo, no sería posible su aplicación, porque este agravante del 22.2 CP requiere que haya intención en la utilización de la mascarilla de ocultar su rostro para dificultar su reconocimiento. No podría ser aplicable, como decía, puesto que la utilización de la mascarilla como método de contingencia vírica es obligatoria independientemente de la distancia en todas las comunidades autónomas, con las excepciones de realización de deporte o ingesta de alimentos o bebidas.
Por lo tanto, la utilización de la mascarilla es un imperativo legal, y de ahí se puede deducir que no existe intencionalidad de ocultar el rostro, sino cumplir con este precepto administrativo.
Como conclusión se podrá aplicar el artículo 22.2 del Código Penal sobre el agravante de disfraz, puesto que a pesar de existir el elemento objetivo, falla el elemento objetivo, porque no se podría imputar intencionalidad de dificultar su identificación, sino de “librar” la sanción administrativa preceptiva.
Sin duda, será un tema controvertido y que será motivo de numerosos recursos que llegarán al Tribunal Supremo, y veremos entonces que doctrina sienta el alto tribunal.