La clausula de salvaguarda del empleo: Interpretación y extensión
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social, establecía que en los ERTE autorizados en base a la fuerza mayor, las empresas estarían exoneradas del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Estas exoneraciones estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Este compromiso se conoce como cláusula de salvaguarda del empleo.
Además, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que prorroga los ERTES hasta el 31 de enero de 2021, establece una nueva cláusula de salvaguarda del empleo. En este caso esta cláusula se aplicará a todas las empresas que se exoneren las cuotas de la Seguridad social (ERTEs de fuerza mayor prorrogados y ERTEs ETOP en virtud del Real Decreto-ley 24/2020 negociados antes del 27/06/2020, o aquellos que provengan de un ERTE de fuerza mayor)
En relación con estas cláusulas, todavía son muchas las empresas y trabajadores que tienen dudas acerca de su interpretación y extensión. Por ello, con este artículo intentaremos dar respuesta a las dudas más recurrentes, analizando ambas normas y su aplicación práctica.
¿Cuándo empieza a aplicarse el compromiso del mantenimiento del empleo?
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, establece que se entenderá por reanudación de la actividad, la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
Es decir, los seis meses de mantenimiento del empleo empezarán a computar en cuanto se saque al primer trabajador/a del ERTE.
Sin embargo, si la empresa se ha acogido a la prórroga de los ERTES o a trasformado su ERTE en ETOP y conforme a lo previsto en esta norma (RDl 30/2020, de 29 de septiembre), reciben exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social a partir del 1 de octubre de 2020, quedarán comprometidas a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo.
En este sentido, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio de este nuevo periodo de compromiso se producirá cuando el anterior haya terminado.
Pongamos un ejemplo,
Un restaurante solicita un ERTE de fuerza mayor (pues su actividad ha quedado totalmente suspendida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma) en el que suspende la actividad de toda su plantilla.
El 1 de junio reabre el bar y rescata del ERTE a un camarero (dejando en el ERTE a dos trabajadores más). Por lo tanto, a partir de ese día, se reanuda su actividad y por tanto empieza a aplicarse la cláusula de salvaguarda del empleo, que finalizará el 2 de diciembre de 2020.
En este caso se pueden dar dos situaciones:
- Durante los meses de julio y agosto, la empresa rescata a todos sus trabajadores en las mismas condiciones que estaban anteriormente (en relación a su jornada laboral). Esta empresa no necesita beneficiarse de la prórroga regulada en septiembre y por tanto, el 1 de diciembre finaliza su cláusula de mantenimiento del empleo.
- Debido a su situación, esta empresa continúa en ERTE beneficiándose de exoneraciones hasta el 31 de enero. En este caso su cláusula se extiende otros seis meses desde que finalice la primera, por lo tanto deberá mantener el empleo hasta el 3 de junio de 2021.
¿Se puede despedir a un trabajador/a durante este compromiso?
La empresa sí podría despedir, siempre y cuando la extinción del contrato se produzca por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, o por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo.
Sin embargo, este compromiso no se aplicará cuando las empresas demuestren que están en riesgo de caer en el concurso de acreedores o se encuentren en alta variabilidad o estacionalidad en el empleo.
Además, es importante recordar, que este compromiso sólo se aplica a los trabajadores que se han visto afectados por el ERTE, y no a toda la plantilla, si sus condiciones no han variado.
Por ejemplo:
En una empresa de 10 trabajadores, hay dos departamentos:
- Departamento A: 5 empleados que trabajan en una tienda física (cerrada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) han estado incluidos en un ERTE de fuerza mayor y,
- Departamento B: 5 empleados que trabajan en oficina y durante el estado de alarma han seguido tele trabajando.
En ese caso, el compromiso de mantenimiento del empleo sólo es para los trabajadores del Departamento A. Pues los empleados del Departamento B no se han visto afectados por el ERTE y por tanto sus condiciones no han variado, pudiendo ser despedidos sin incumplir dicha cláusula.
Esta situación sería igual, si el Departamento B hubiese estado afectado por un ERTE ETOP en el que no se hubiesen aplicado exoneraciones a las cuotas de la seguridad social de dichos trabajadores.
Por otro lado, existe una prohibición de despedir por causa de la COVID-19, en este sentido el l Real Decreto-ley 9/2020, establece en su artículo 2 que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción […] no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.” Esta prohibición ha sido prorrogada hasta el 31 de enero de 2021.
¿Qué consecuencias tiene el incumplimiento de esta cláusula de salvaguarda del empleo?
En caso de incumplimiento de este compromiso, la empresa deberá reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.
¿Qué puede hacer un trabajador/a que ha sido despedido/a durante este plazo?
En primer lugar, si un empleado está o ha estado en ERTE y le despiden, se deberá tener en cuenta la situación de la empresa. Si la empresa está en riesgo de concurso podrá realizar un despido objetivo, y el trabajador recibirá una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.
Sin embargo, si la empresa no está en concurso ni la extinción del contrato es por las causas “permitidas” (despido disciplinario, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total o por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo), el trabajador podrá reclamar para que su despido sea declarado improcedente con derecho una indemnización de 33 días de salario por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades.
Para reclamar este despido el trabajador deberá acudir, como requisito obligatorio y previo a la vía judicial, al Servicio de Arbitraje y Mediación de su Comunidad Autónoma en el plazo no superior 20 días hábiles desde que el despido se hizo efectivo.
Una vez cumplido este trámite sin que se haya alcanzado un acuerdo entre el trabajador y la empresa, se podrá presenta la demanda ante los juzgados de lo social
En estos casos, es recomendable contactar un abogado laboralista que analice tu caso concreto. Si tienen cualquier consulta, en TG Legal Consulting estaremos encantados de atenderles, no duden en contactar con nosotros.
