Delito de descubrimiento y revelación de secretos y su relación con el «Sexting»
Debido al avance y la cercanía de la tecnología cada vez son más las conductas que deben regularse. Es bastante común encontrar casos de publicación de fotos o vídeos íntimos sin el permiso de la persona que sale o participa en el mismo. Esto supone un problema ya que podríamos considerar que viola el derecho a la intimidad y propia imagen. Para ello vamos a analizar primeramente en qué consiste el delito de revelación de secretos y más adelante veremos su relación con el sexting.
Dentro de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio encontramos el delito de revelación de secretos. El ámbito de protección de este delito es la voluntad de una persona respecto a la posible divulgación de determinados hechos solo conocidos por ella o por un círculo restringido de personas y, además, el derecho de controlar cualquier información o hecho que afecte a su vida privada.
Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos están recogidos en el Código Penal desde el artículo 197 al 201.
¿Qué contiene cada artículo?
El artículo 197 CP recoge la mayoría de los tipos delictivos y el artículo 198 CP trata la cualificación para autoridad o funcionario público que cometa los hechos del 197 CP. El artículo 199 CP se encarga de los casos en los que el secreto se descubre por personas relacionadas profesionalmente con el titular de los mismos. Dentro del artículo 200 CP se amplía la protección de datos reservados de las personas jurídicas mientras que el 201 CP contiene disposiciones sobre la persecución de estos delitos.
¿Cuáles son las conductas o tipos delictivos que se regulan?
Dentro del artículo 197 observamos dos tipos, por un lado el apoderamiento de secretos documentales que conlleva una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. Consiste en apoderarse de papeles, correos electrónicos o cartas que contengan hechos secretos o relativos a la intimidad de otro. No habrá delito si se conocen los secretos sin existir apoderamiento.
Es un delito doloso, el elemento subjetivo requiere un ánimo de descubrir o vulnerar la intimidad del sujeto pasivo. No será necesario el descubrimiento del secreto para que se consume el delito, basta con el apoderamiento de los documentos, es decir, no existe la tentativa. El mero hecho de abrir una carta de otra persona aunque no contenga información secreta constituye un delito de descubrimiento y revelación de secretos, en ese caso, descubrimiento.
Existe una serie de supuestos especiales:
–Art. 197.2 CP: Se aplica cuando los datos reservados están registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en otro archivo o registro público o privado. Se castiga el apoderamiento y la utilización o modificación de datos incluidos en esos registros.
–Art. 598 y ss del CP: Regula la revelación de secretos que puedan afectar a la seguridad o defensa del estado español y no a la intimidad del individuo. Se trata de una regulación especial.
–Art. 413 y ss del CP: Revelación del contenido de otros documentos secretos o confidenciales. El sujeto pasivo en este grupo de artículos es la Administración Pública ya que se da una especie de traición en la custodia de documentos y violación de secretos.
–Art 197 del CP: Interceptación de comunicaciones. Un claro ejemplo que podría parecer subsumible sería la conducta del que escucha detrás de la puerta o del que mira por el ojo de la cerradura, sin embargo, no será típica, solo será típica si se utilizan instrumentos y artificios técnicos.
Cuando un sujeto graba una conversación sin que lo sepa otro habrá delito cuando se actúe para descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad. No es suficiente con la instalación de los aparatos de interceptación o grabación, será preciso que se capte el sonido o la imagen, de lo contrario sólo existirá tentativa. La única excepción a dicho tipo será la autorización judicial expresa y los supuestos del art. 55.2 CE como por ejemplo en los casos de terrorismo. La explicación la encontramos en el artículo 579 LECRIM:
“Podrá el juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal o telegráfica, que el proceso remitiere o recibiere y su apertura o examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la revelación de algún hecho o circunstancia importante en la causa”.
Las conductas anteriores se agravarán si son divulgadas si suponen la revelación de datos con carácter especial o si el fin es lucrativo.
Ahora que ya conocemos en qué consiste el delito de descubrimiento y revelación de secretos un poco más, ¿dónde y cómo se incluye el sexting?
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 5 de junio de 2014 define el sexting como “el envío de imágenes estáticas (fotografías) o dinámicas (vídeos) de contenido sexual de mayor o menor carga erótica entre personas que voluntariamente consienten en ello y, que forma parte de su actividad sexual que se desarrolla de manera libre”. Lo que siempre tiene relevancia penal es el acto sin consentimiento de alguno de los protagonistas del mensaje, vídeo o imagen. Las posiciones jurisprudenciales son aún muy diversas, no existe un criterio uniforme.
Posiciones jurisprudenciales contrarias a calificar el sexting como constitutivo de un delito de descubrimiento y revelación de secretos: Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 25 de febrero de 2004.
El caso que se encontraron los jueces de la AP de Lleida fue el siguiente: A y B elaboraron un vídeo de contenido sexual que fue grabado por B con consentimiento de A y reenviado por B a C sin consentimiento de A. La Audiencia Provincial rechazó la inclusión del caso en el delito de descubrimiento y revelación de secretos ya que “la grabación de imágenes debe producirse sin consentimiento y, como hemos mencionado, había consentimiento por parte de la querellante”, A. Aun así no quedará impune dicha conducta, podríamos optar por alegar un delito contra el honor.
También podemos tomar como referencia el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Orgaz de 15 de marzo de 2013 en el que se trataba el conocido caso “Hormigos”. El juez afirma que “la plena voluntariedad y consentimiento de la denunciante en el envío del citado vídeo a través de su teléfono móvil al imputado, quiebra desde el inicio la posible subsunción de los hechos denunciados en un delito contra la intimidad”.
Posiciones jurisprudenciales partidarias de calificar el sexting como delito de descubrimiento y revelación de secretos.
Son pocas las decisiones jurisprudenciales que tipifican la difusión de contenido audiovisual sexual como delito de descubrimiento y revelación de secretos cuando las imágenes han sido cedidas de manera voluntaria por el perjudicado al difusor o ha consentido aquél su grabación.
Dentro de esta postura encontramos una sentencia relevante, SAP de Alicante de 2 de febrero de 2012. La Audiencia Provincial desestimó el recurso que interpuso el condenado y señaló que sí concurrían los elementos del tipo penal imputado (art. 197.2 y 3) ya que se trataba de fotos hechas en la intimidad de la pareja que el acusado y tras romper su relación con la perjudicada, colgó en un portal de Internet, concretamente en la red social tuenti, siendo evidente el perjuicio causado a la misma, toda vez que aparece semidesnuda, permitiendo que pudieran ser observadas e incluso descargadas por toda persona que accediera a dicho portal siendo incardinable dicha conducta en el apartado 3 del artículo 197. También opone que no se hallaba registrado en ficheros o soportes informáticos, etc., sin embargo, es evidente que si no hubieran estado las fotografías en un lugar almacenadas, es decir en un soporte informático como un C.D, tarjeta S.D, pendrive, no hubiera podido colgarlas en un portal de Internet (Tuenti)”. En este caso el condenado, tras romper con su pareja decidió publicar las fotos y vídeos que fueron grabados con el consentimiento de la víctima pero sin consentimiento para difundir.
Siguiendo la jurisprudencia podríamos decir que los casos subsumibles al artículo 197 serían los siguientes:
1º supuesto: A y B representan actos de contenido sexual que son grabados por B con consentimiento de A y reenviados por B a C sin consentimiento de A. Encajaría en el artículo 197.7 CP.
2º supuesto: A y B protagonizan actos sexuales, B los graba sin consentimiento y los difunde. En este caso no hay duda ya que falta en todo momento el consentimiento.
3º. Supuestos de difícil encaje:
- A protagoniza solitariamente actos de contenido sexual que graba y envía a B quien lo reenvía a terceros sin consentimiento de A.
- A protagoniza por sí solo actos de contenido sexual que graba y envía a B quien lo reenvía a terceros sin consentimiento de A y alguno de estos lo difunde a su vez a otras personas.
- A y B protagonizan actos de contenido sexual que son grabados por B con consentimiento de A, reenviados por B a C sin consentimiento de A y reenviados a su vez por C a terceras personas.
Todos ellos, a expensas de la regulación vigente, jurisprudencia y doctrina respecto al tema, carecen de relevancia penal como delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Esto se debe a que en todos los comportamientos que hemos mencionado en el último apartado, la víctima ha producido ella misma la grabación y la ha enviado voluntariamente a un tercero, o bien ha consentido a un tercero su grabación. Mas su no inclusión en este tipo no significa la no penalidad de la conducta.
