¿Cómo identificar a un falso autónomo?

Recientemente, el TS ha considerado que los riders de empresas como Glovo o Deliveroo son, en realidad, falsos autónomos alegando, entre otros motivos, que la empresa es quien establece la forma de prestación del servicio, su precio y forma de pago, además, de que estos trabajadores prestan sus servicios dentro del ámbito de organización de trabajo de la empresa y se encuentran sometidos a su dirección.

Cuando hablamos de un falso autónomo nos encontramos ante una situación ilegal, puesto que en estos supuestos, el empresario, con el fin de ahorrar costes, contrata al trabajador, normalmente, a través de un contrato mercantil, y le exige que se dé de alta como autónomo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) asumiendo éste la cuota de autónomos, IVA e IRPF, cuando, en realidad, debería ser contratado como trabajador por cuenta ajena (art. 1.1 ET) y, por lo tanto, dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Esto supone un grave perjuicio para el trabajador, ya que, a pesar de trabajar como si de un empleado dentro de la plantilla se tratase, no goza de los mismos beneficios, ya que, no estará al amparo de lo establecido en el ET y en los convenios correspondientes, por lo que, entre otras cuestiones: carecerá de protección frente a un despido injustificado y la correspondiente reclamación de indemnización, no tendrá derecho a gozar de vacaciones remuneradas, permisos retribuidos, reducción de la jornada laboral, ni tendrá derecho a la obtención de la prestación por desempleo (a menos que cotice mensualmente por la prestación por cese de actividad, conocida como el paro de los autónomos) así como tampoco estará cubierto por el FOGASA en caso de que la empresa entrara en concurso de acreedores al ser declarada insolvente.

Cabe pues aclarar qué se entiende por falso autónomo y cuándo podemos determinar que un trabajador, efectivamente, lo es.

En primer lugar, es necesario decir que la calificación que las partes den a la relación jurídica es irrelevante, ya que, sólo se tendrán en cuenta los hechos objetivos. Es decir, la relación laboral se deducirá, no de lo que las partes hayan establecido en el contrato laboral, sino de lo que se desprenda de las acciones reales que las partes lleven a cabo.

Los tres criterios para definir la relación laborar que la Jurisprudencia ha venido estableciendo son los siguientes:

1. Ajenidad: cuando la empresa es quien asume el riesgo empresarial así como los costes de producción. El trabajador tendrá derecho a percibir su respectivo salario al margen del resultado obtenido por la empresa.
2. Dependencia: se refiere a la relación de subordinación del trabajador respecto al empleador o empresario, de manera que, el primero, quedará sometido al poder de dirección y al poder disciplinario del segundo. Con lo cual, el trabajador deberá seguir las instrucciones de la empresa respecto a la forma de realización del trabajo. La doctrina unificada ha estimado como indicios más habituales para determinar la  concurrencia de esta nota, entre otros: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, y el sometimiento a horario (STS de 23 de octubre de 1.989), así como, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador (sentencia de 29 de noviembre de 2.010).
3. Retribución: se trata de una contraprestación económica por el trabajo realizado, cuya cantidad y periodicidad, por lo que respecta a  los trabajadores por cuenta ajena, viene determinada por la empresa.

En el caso de los autónomos, los requisitos de ajendidad y dependencia desaparecen, toda vez que, éstos realizan una actividad económica o profesional por cuenta propia, y, por lo tanto, de manera totalmente independiente, sin sometimiento al ámbito de organización y dirección de la empresa o empleador.

Esto último también implica que el autónomo no tiene obligación de seguir las instrucciones del empresario respecto a la realización del trabajo, él es quien se encarga de organizar su horario laborar, planificar el lugar en donde quiere realizar el mismo (a no ser que, por razones inherentes a la actividad laboral, deba presentarse en un sitio concreto), y, usualmente, utilizando sus propias herramientas de trabajo.

Además, un autónomo no cobra, de manera regular, un salario fijo mensual. Los autónomos pueden trabajar para diferentes clientes, ellos mismos son los que deciden cuánto y cómo quieren trabajar y son los que asumen el riesgo económico derivado del mismo (pérdidas o ganancias), lo que implica que, hay meses en que podrán ganar más o menos.

Por otro lado, es importante decir que no hay que confundir un falso autónomo con un trabajador económicamente dependiente o TRADE.

La figura del TRADE viene regulada, no por el ET, que en su disposición final primera señala que “el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente”, sino por de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo, en adelante LETA, que en su artículo 11.1 afirma que: “Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.”

Así bien, el TRADE, a diferencia del autónomo, sí depende económicamente de un cliente, pero además, éste tiene derecho a unas vacaciones anuales de 18 días hábiles -no retribuidas- (art.14.1 LETA), además de un derecho a indemnización en caso de despido injustificado (art.15.3 LETA).

Por lo demás, como bien indica el art.11.2 LETA, para desempeñar una actividad económica como trabajador autónomo económicamente dependiente éste: no puede ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente; debe  disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente; debe desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente; debe percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla; y no puede tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad a terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

¿Qué puedo hacer si sospecho que soy un falso autónomo?

En tal caso, se podría acudir a las siguientes vías:

• Presentación de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En este supuesto, considero importante decir que se puede optar por interponer una denuncia anónima en el buzón contra el fraude laboral, rellenando el correspondiente formulario.  

• Acudir a la vía judicial, primero, a través de una papeleta de conciliación y luego, a través de la interposición de una demanda ante el Juzgado de lo Social solicitando el reconocimiento de la laboralidad de la relación.

Asimismo, cabe tener en cuenta que se puede acudir a ambas vías pero, normalmente, una vez que se acude a la vía judicial, el Inspector de Trabajo deja de investigar a la espera de lo que decida el Juez.

¿Cuáles son las consecuencias legales de contratar a un falso autónomo?

A tenor de los establecido en el art. 40.1 e).1. RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en adelante TRLISOS, las empresas que infrinjan la ley en este sentido, podrán ser sancionadas, con multa, que puede oscilar de la siguiente manera: en su grado mínimo, de 3.126 a 6.250 euros; en su grado medio, de 6.251 a 8.000 euros y, en su grado máximo, de 8.001 a 10.000 euros. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

Asimismo, la Inspección de Trabajo también puede exigirle a la empresa el pago de las cuotas a la Seguridad Social por el tiempo en que el trabajador debería haber estado cotizando por el Régimen General como un trabajador por cuenta ajena. Como en ocasiones es difícil de determinar la duración del fraude laboral, la Inspección de Trabajo, puede reclamar las cuotas de los últimos cuatro años más los correspondientes recargos entre el 100% y 150% en concepto de cotizaciones no ingresadas (art. 24 LGSS en relación con el art. 23.1. b) TRLISOS).

Además, en caso de que las cuotas atrasadas en los últimos cuatro años sumen la cantidad de 50.000 euros, dicho fraude laboral puede constituir incluso un delito penal contra la Seguridad Social, establecido en el art. 307 CP.

Por lo que respecta al trabajador, no se le aplicaría ninguna sanción, ya que éste se considera víctima y no cómplice.